天一案最近很熱，一個(gè)出身貧寒的小姑娘，因?yàn)閷?xiě)了一本有關(guān)男男的黃色小說(shuō)而獲刑10年零6個(gè)月。此類(lèi)小說(shuō)又稱(chēng)“耽美文學(xué)”，受眾據(jù)說(shuō)是人數(shù)不少的腐女群體。天一案一審判決公布后，最強(qiáng)烈的質(zhì)疑聲即來(lái)自于腐女群體，最集中的質(zhì)疑意見(jiàn)則在于——寫(xiě)作情色小說(shuō)，哪怕是專(zhuān)門(mén)服務(wù)于腐女群體的耽美情色小說(shuō)，也是個(gè)人的言論自由，既屬言論自由就不應(yīng)不當(dāng)限制，“因言獲罪”也不符合多元開(kāi)放的現(xiàn)代法治社會(huì)的基本邏輯。

盡管在刑法學(xué)者看來(lái)，討論言論自由對(duì)于天一案的理性理解和妥適處理幾乎毫無(wú)助益，但作為一名憲法學(xué)者而言，這個(gè)案件背后的權(quán)利與限制問(wèn)題還是強(qiáng)烈地激發(fā)了筆者的個(gè)人興趣，因此本文并不涉及天一案的刑事責(zé)任究竟如何認(rèn)定，定罪量刑是否妥當(dāng)（這些內(nèi)容不在作者的專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域，因此無(wú)權(quán)置喙），涉及的只是其背后所折射出的權(quán)利及其限制問(wèn)題。

一、寫(xiě)作色情小說(shuō)究竟屬于什么自由

因?yàn)樯婕皶?shū)籍的出版刊行，因此天一案被曝出后，最多的意見(jiàn)即認(rèn)為此案干預(yù)了腐女的言論自由。這種意見(jiàn)典型是受美國(guó)法的影響：只要涉及個(gè)人意見(jiàn)及其表達(dá)，原則上不論其是否具有一般意義上的社會(huì)價(jià)值，是否符合主流的倫理標(biāo)準(zhǔn)，都屬于言論自由的輻射領(lǐng)域。但美國(guó)法上的言論自由范疇太廣，何種言論需要保護(hù)，又要給予其何種保護(hù)須放在具體個(gè)案中進(jìn)行類(lèi)型析分，因此，作者還是借由德國(guó)法上的“藝術(shù)自由”來(lái)說(shuō)明天一案的權(quán)利問(wèn)題。

憲法上的藝術(shù)自由，即個(gè)人通過(guò)藝術(shù)形式所進(jìn)行的表達(dá)自由。但本案中第一個(gè)讓人質(zhì)疑的問(wèn)題就是色情小說(shuō)是否屬于藝術(shù)。我們通常的認(rèn)識(shí)是，色情與藝術(shù)是相悖的，我國(guó)刑法實(shí)踐就把淫穢物品歸類(lèi)為“毫無(wú)藝術(shù)價(jià)值的作品”。但這一結(jié)論早在上世紀(jì)80年代德國(guó)的“約瑟芬•穆岑巴赫爾”案中就已被顛覆，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院在該案中宣稱(chēng)，“藝術(shù)與色情并不互相排斥”，因?yàn)閷?duì)于“藝術(shù)”的界定，“并不依賴于國(guó)家對(duì)藝術(shù)作品風(fēng)格、內(nèi)容和水準(zhǔn)的控制，或是作品本身的客觀效果”。

德國(guó)法對(duì)于藝術(shù)自由如此寬容的態(tài)度，與藝術(shù)自由在其憲法中的整體定位有關(guān)。作為一個(gè)強(qiáng)烈地受到實(shí)證法思想影響的國(guó)家，德國(guó)《基本法》將大部分基本權(quán)的界定、展開(kāi)和保障都訴諸“法律保留”，也就是說(shuō)立法機(jī)關(guān)可以借由（形式意義上的）法律來(lái)對(duì)權(quán)利本身予以規(guī)定和限制，當(dāng)然對(duì)于限制基本權(quán)利的法律，憲法同樣加諸更加嚴(yán)苛的限制，以防止立法借由對(duì)基本權(quán)的限制而徹底排除此項(xiàng)權(quán)利。但有意思的是，在整部憲法中，唯獨(dú)宗教信仰自由、藝術(shù)自由和學(xué)術(shù)自由，沒(méi)有被附上法律保留的限定要件。“無(wú)法律保留”也就意味著不由社會(huì)中的多數(shù)意見(jiàn)所決定，意味著是其本質(zhì)上是少數(shù)人的自由。

具體到藝術(shù)自由，何謂藝術(shù)，并不能交由大眾意見(jiàn)來(lái)主宰定奪。這一認(rèn)知中所包含的遠(yuǎn)見(jiàn)卓識(shí)，只要具備零星半點(diǎn)的藝術(shù)史常識(shí)的人都會(huì)理解，不管我們這些普羅大眾有多不情愿都得承認(rèn)，藝術(shù)作為人類(lèi)活動(dòng)的最高成就之一，它的確是由人群中的極少數(shù)人推進(jìn)的。對(duì)于大多數(shù)人而言，我們的審美基本上都由他們所引領(lǐng)甚至塑造。也因此我們對(duì)藝術(shù)的判斷欣賞，相對(duì)于藝術(shù)家的創(chuàng)作本身總是存在滯后性。這也是為什么鮮有畫(huà)家在活著的時(shí)候，其作品就能入住盧浮宮的原因。

行文至此，也許會(huì)有人質(zhì)疑，藝術(shù)自由的保護(hù)意旨可以理解，但天一所寫(xiě)作的小黃書(shū)何以就能扯上藝術(shù)了？坦白講，天一涉案的作品我翻了沒(méi)超過(guò)5頁(yè)就不忍卒讀，開(kāi)篇沒(méi)有任何鋪墊即展開(kāi)露骨的性愛(ài)描寫(xiě)，完全不符合我們對(duì)于文學(xué)作品的預(yù)設(shè)，此外性愛(ài)場(chǎng)景居然還發(fā)生在中學(xué)教室，這個(gè)無(wú)疑對(duì)我們這些以教書(shū)育人為志業(yè)的教師而言，是一種嚴(yán)重的情感冒犯。但藝術(shù)自由所強(qiáng)調(diào)的，恰恰就是不能以大眾的情感、認(rèn)知和倫理標(biāo)準(zhǔn)去對(duì)作品的藝術(shù)性予以評(píng)斷。

對(duì)于耽美文學(xué)中所包含的意涵，一位資深腐女曾總結(jié)是“是女性試圖進(jìn)行情欲探索的新嘗試，蘊(yùn)含了其對(duì)于性的豐富想象”，其提供給女性“超越現(xiàn)有的父權(quán)結(jié)構(gòu)和異性戀規(guī)范規(guī)訓(xùn)，從而更自在自如地享受色樂(lè)，縱情想象的機(jī)會(huì)”。男男之間的情愛(ài)描寫(xiě)如何就能激發(fā)和豐富女性的情欲想象和施展，我還無(wú)從體會(huì)，但既然這個(gè)社會(huì)已然存在數(shù)量眾多的腐女群體，且她們都能從耽美文學(xué)中獲得如上總結(jié)的情感撫慰和性欲投射，那么這些文學(xué)中的藝術(shù)性恐怕就不容我們所輕易否定，即使這些作品極大地挑戰(zhàn)甚至是褻瀆了大多數(shù)人的情感和倫理。

相信很多文藝青年都曾癡迷過(guò)毛姆的《月亮和六便士》，小說(shuō)所表達(dá)的并不只是“有人低頭撿便士，有人抬頭看月亮”的人群對(duì)照，而是一種對(duì)藝術(shù)的極致頌贊。藝術(shù)之美在書(shū)中甚至超越了道德本身具有了至高性，只要畫(huà)家最終創(chuàng)造了美本身，其他眾人庸常地生活、受苦、被愚弄甚至死去，仿佛都是值得的。其實(shí)我們就能夠一眼看穿里面的反道德性，但沉浸其中，我們依舊會(huì)覺(jué)得為了藝術(shù)，即使把靈魂交付給魔鬼也沒(méi)任何所謂。

藝術(shù)與道德之間的可能悖離并不會(huì)構(gòu)成對(duì)藝術(shù)本身的絕對(duì)否定，更何況人類(lèi)的道德要求也不是巋然不變的。福樓拜當(dāng)年寫(xiě)作《包法利夫人》時(shí)，也曾因?qū)τ谥魅斯攀幣e止的描寫(xiě)而被起訴“不道德”，但這些不道德的成分絲毫未影響《包法利夫人》在世界文學(xué)史上始終占有一席，且當(dāng)年讓檢察官覺(jué)得“令人震驚、難以置信”的情節(jié)，在今天看來(lái)實(shí)在是太規(guī)矩不過(guò)了。也許就像耽美文學(xué)所提示的，人類(lèi)的性實(shí)踐本身就是不斷逾越不斷豐富的過(guò)程，在今天看來(lái)驚世駭俗的，經(jīng)年后也許就會(huì)被認(rèn)為是稀疏平常。

藝術(shù)既與色情互不排斥，也可能與道德互相違背，何謂藝術(shù)不能交由大眾意見(jiàn)做決定，因?yàn)樗囆g(shù)自由所保障的恰恰是少數(shù)人的自由。從這個(gè)意義上說(shuō)，即使天一寫(xiě)作了一本在多數(shù)人看來(lái)是純粹的毫無(wú)藝術(shù)價(jià)值的小黃書(shū)，但其行使的仍舊是藝術(shù)自由。這個(gè)問(wèn)題就如開(kāi)篇所提到的德國(guó)的“約瑟芬穆岑巴赫爾案”一樣，盡管專(zhuān)業(yè)鑒定人員認(rèn)為，“該書(shū)只是有關(guān)主角性生活的色情寫(xiě)真以及賣(mài)淫實(shí)錄”，但聯(lián)邦憲法法院仍舊認(rèn)為，既然“該作品表現(xiàn)為小說(shuō)的樣式，而且是作者自由藝術(shù)構(gòu)想活動(dòng)的結(jié)果呈現(xiàn)”，它就依舊屬于藝術(shù)自由的保障領(lǐng)域。

二、藝術(shù)自由的限制與限制方法

上面談到了藝術(shù)自由的少數(shù)性和脆弱性，它不由大眾意見(jiàn)所左右，也不能被主流觀點(diǎn)所主宰，但這并不意味著，藝術(shù)自由就是毫無(wú)邊界、毫無(wú)限制的。一般的公眾意見(jiàn)總是認(rèn)為，如果某個(gè)事項(xiàng)恰恰就屬于公民的基本權(quán)利，那么就不能對(duì)其予以限制，而這種思路帶來(lái)的恰恰就是基本權(quán)利保護(hù)“全有或全無(wú)”的極端做法。這種作法忽視人類(lèi)社會(huì)的復(fù)雜性和價(jià)值的多元性，對(duì)復(fù)雜現(xiàn)實(shí)進(jìn)行了非常武斷的簡(jiǎn)單切割。事實(shí)上，任何權(quán)利都不是無(wú)限的，都有其可限性，這一點(diǎn)放在任何憲法文化下都能理解也都適用，有所差異的只是限制的方式和以及背后的思考。

與藝術(shù)自由相互沖突的價(jià)值常常就是“青少年保護(hù)”。據(jù)說(shuō)天一案的緣起也是因?yàn)橛屑议L(zhǎng)發(fā)現(xiàn)正上高中的女兒私下翻閱天一所寫(xiě)的書(shū)籍。同為未成年孩子的家長(zhǎng)，我完全能夠體會(huì)那位家長(zhǎng)當(dāng)時(shí)的驚懼和忿怒。藝術(shù)自由所保護(hù)的法益，相對(duì)于防止對(duì)青少年造成道德傷害的法益，應(yīng)該有所退讓?zhuān)粐?guó)家在保障藝術(shù)自由時(shí)，同樣須履行對(duì)青少年道德危害的防護(hù)義務(wù)，避免青少年在兩性看法和人格發(fā)展方面，遭受可能的不良影響，這些都是理性社會(huì)的一般共識(shí)。

但基于對(duì)青少年的保護(hù)而對(duì)藝術(shù)自由的限制也不能走向絕對(duì)。如果認(rèn)為藝術(shù)自由和青少年保護(hù)相比，后者絕對(duì)居于優(yōu)位，藝術(shù)自由在面對(duì)青少年保護(hù)時(shí)應(yīng)毫無(wú)理由、毫無(wú)邊界地退讓?zhuān)w現(xiàn)的仍舊是價(jià)值一元的觀念。因?yàn)樗囆g(shù)作品中的何種元素會(huì)對(duì)青少年產(chǎn)生道德危害并無(wú)確據(jù)，即使是那些在已經(jīng)享有盛譽(yù)的藝術(shù)作品，也有可能會(huì)對(duì)青少年造成不良影響。眾所周知，自《少年維特的煩惱》出版至今，已有無(wú)數(shù)青少年效仿書(shū)中主人公的自殺行為。因此，在兩者發(fā)生沖突時(shí)，并不能概觀地賦予某種價(jià)值在保障位階上的絕地性，也不能不能武斷地認(rèn)為，某類(lèi)藝術(shù)作品原則上必然會(huì)危及青少年道德，更理性的做法應(yīng)該是具體地評(píng)估藝術(shù)作品的危險(xiǎn)與后果，繼而再?zèng)Q定它們各自的內(nèi)在界限。

德國(guó)曾通過(guò)《危害青少年書(shū)籍傳播法》，將“包含不道德、淫穢色情、殘忍情節(jié)、煽動(dòng)暴力、犯罪或種族仇恨以及歌頌戰(zhàn)爭(zhēng)的書(shū)籍”，列入禁書(shū)名單，禁止向青少年出售。但如上所述，某類(lèi)書(shū)籍是否有可能并有多大可能會(huì)危害青少年，事實(shí)上根本沒(méi)有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目茖W(xué)調(diào)查和充分的經(jīng)驗(yàn)證明。因此，立法者在評(píng)判某類(lèi)作品時(shí)可謂慎之又慎，為論證某類(lèi)書(shū)籍是否會(huì)對(duì)青少年產(chǎn)生危害，立法者曾邀請(qǐng)社會(huì)學(xué)、性學(xué)、精神病學(xué)、心理學(xué)、教育學(xué)、法醫(yī)學(xué)、犯罪學(xué)、神學(xué)、哲學(xué)、法學(xué)領(lǐng)域的諸多專(zhuān)家以及刑事警察、社會(huì)福利、少年輔助以及教育領(lǐng)域的事務(wù)工作者進(jìn)行過(guò)廣泛的聽(tīng)證。

在該法規(guī)定“禁書(shū)鑒定委員會(huì)”的人選構(gòu)成與遴選程序時(shí)，同樣訴諸縝密細(xì)致的規(guī)范，“審查局由聯(lián)邦少年、家庭、婦女和健康事務(wù)部部長(zhǎng)任命的主席，各州政府任命的一名陪審人員，以及聯(lián)邦部長(zhǎng)任命的其他陪審人員組成。陪審人員的組成人員應(yīng)包含以下領(lǐng)域的人士：1.藝術(shù)界；2.文學(xué)界；3.書(shū)商；4.出版界；5.青少年協(xié)會(huì)；6.青少年福利團(tuán)體；7.教師界；8.教會(huì)、猶太教文化團(tuán)體和其他宗教團(tuán)體，以及根據(jù)上述團(tuán)體所建議的其他公法團(tuán)體”。而上述做法背后的考慮就是，基本權(quán)利應(yīng)予限制，但施與基本這種限制應(yīng)該慎之又慎，否則就會(huì)導(dǎo)致基本權(quán)利經(jīng)由限制而被徹底排除和掏空。

上述做法給我們的啟示還在于，一種基本權(quán)利所維護(hù)的法益極有可能與其它法益相互沖突，立法者并不能概觀地賦予某種法益以絕對(duì)的優(yōu)先位置，使其毫無(wú)例外、毫無(wú)限制地享有永遠(yuǎn)的優(yōu)先保障，相反，應(yīng)本著實(shí)踐調(diào)和的立場(chǎng)和態(tài)度，對(duì)相互沖突的權(quán)益經(jīng)充分權(quán)衡，具體對(duì)比各自權(quán)重，從而使所有的法益都能在憲法秩序之下獲得最妥善的衡平。

三、天一案的余想

天一案涉及復(fù)雜的法益沖突和權(quán)衡，我們能夠從學(xué)理上對(duì)其中的憲法問(wèn)題和法理問(wèn)題予以評(píng)斷分析，但此案卻最終卻以刑事案件的方式呈現(xiàn)，以天一個(gè)人被刑事制裁所終結(jié)。

在理論漫談、制度構(gòu)建和個(gè)人生命體驗(yàn)之間似乎存有一個(gè)巨大的鴻溝，它使很多問(wèn)題都被異化和扭曲。

在天一案中，我們從實(shí)證法的角度似乎找不出案件判決本身的實(shí)質(zhì)性漏洞，但想到一個(gè)家境貧寒的小姑娘因?yàn)閷?xiě)作黃書(shū)就獲刑十年，又會(huì)深深地為之扼腕嘆息。這一點(diǎn)讓我回想起前一陣去看電影《無(wú)名之輩》，其中由陳建斌扮演的落魄保安，窮其一生都在憧憬當(dāng)上輔警，為此不惜付上生命的代價(jià)。而就在看電影的前一天，我參加碩士生論文答辯，其中一位同學(xué)寫(xiě)的恰恰就是輔警規(guī)制的問(wèn)題。一邊是我們?cè)诮淌依镒摰溃髧?yán)格輔警的選拔條件，明晰委托范圍、厘清責(zé)任承擔(dān)，另一邊是這個(gè)制度所涉及到的那些鮮活的個(gè)體人生，其中的反差所帶給我的震蕩在心中久久不能消褪。

人類(lèi)社會(huì)由諸多差異的個(gè)體所組成，這也注定了其中始終會(huì)激蕩著多元沖突的價(jià)值利益，而且這種復(fù)雜性和多元性伴隨社會(huì)演進(jìn)只會(huì)越來(lái)越加劇。我們由此也會(huì)越來(lái)越深刻地體悟，所謂“所有為我們所珍視的價(jià)值最終都會(huì)在單一的體系中融洽相互，而任何一種價(jià)值不會(huì)因調(diào)和另一種價(jià)值而被犧牲或損害”，本質(zhì)上都只是浪漫的，甚至是幼稚的樂(lè)觀主義。

為權(quán)衡調(diào)和這些復(fù)雜多元、相互沖突的法益，我們需要更謹(jǐn)慎更縝密的思考判斷，也需要更理性更開(kāi)放更高端的社會(huì)治理系統(tǒng)。例如，在處理藝術(shù)自由和青少年保護(hù)的沖突時(shí)，早就有呼聲呼吁借鑒域外經(jīng)驗(yàn)納入文藝作品的分級(jí)制度，但分級(jí)制卻始終不露端倪；德國(guó)法在判斷藝術(shù)作品是否對(duì)青少年產(chǎn)生道德?lián)p害時(shí)，會(huì)成立多元開(kāi)放的鑒定團(tuán)體，但我們卻交由具有所謂職業(yè)資質(zhì)的鑒黃師個(gè)人決定。

對(duì)于復(fù)雜社會(huì)的法益沖突，我們采取的仍舊是簡(jiǎn)單粗暴的管理方式，動(dòng)輒就啟動(dòng)對(duì)個(gè)體影響甚巨的刑罰處置。這種低端的治理方式，不僅使理論和現(xiàn)實(shí)的鴻溝無(wú)法彌合，其后果最終也都由具體的個(gè)體來(lái)背負(fù)和承受。從這個(gè)意義上說(shuō)，因?yàn)閷?xiě)作一本耽美色情作品就獲刑十年的天一來(lái)說(shuō)，無(wú)疑就是這種低端社會(huì)治理方式的犧牲品。

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作者趙宏，系中國(guó)政法大學(xué)教授。法治中國(guó)，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專(zhuān)欄由法律法學(xué)界專(zhuān)業(yè)人士為您特供。

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